Тема 1. Введение в предпринимательское право

§ 1. Понятие и признаки предпринимательской
деятельности

Предпринимательское право представляет собой юридиче­скую дисциплину, предусмотренную государственным образова­тельным стандартом. Оно изучается студентами на старших кур­сах после изучения таких базовых дисциплин, как администра­тивное право, финансовое право, гражданское право.

Легальное начало для современного российского предприни­мательства было положено в 1991 г. со вступлением в силу Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Конституция Российской Федерации, принятая в 1993 г., содержит критерии, по которым необходимо осуществлять правовое регу­лирование экономической, в том числе предпринимательской, дея­тельности. В частности, ст. 34 Конституции РФ закрепляет: каж­дый гражданин имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Наше законодательство содержит легальное определение предпринимательской деятельности. Предпринимательской явля­ется самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользо­вания имуществом, продажи товаров, выполнения работ или ока­зания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в ус­тановленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Исходя из этого определения, основными признаками предпринимательской дея­тельности выступают систематичность, самостоятельность, рис­ковый характер, направленность на систематическое получение прибыли.

Признак Систематичности Относится сразу к двум компонен­там понятия предпринимательской деятельности. Во-первых, сама предпринимательская деятельность должна осуществляться постоянно и систематически, во-вторых, систематическим долж­но быть получение прибыли. Признак систематичности означает также, что данная деятельность осуществляется в течение опре­деленного, скорее всего длительного, или даже не определенного времени с известной повторяемостью выполняемых действий.

Самостоятельность Предпринимательской деятельности озна­чает свободу в выборе направлений и методов работы, независимое принятие решений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление прав, гарантию их соблюдения, судебную защиту. Предприниматель действует по своей воле и в своем интересе, он свободен в опреде­лении любых не противоречащих законодательству условий дого­вора, в установлении на его основе своих прав и обязанностей. Самостоятельность предпринимателей выражается также в личном риске и личной имущественной ответственности. Ответственность предпринимателя является повышенной, на него возлагаются не­благоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях; только непреодолимая сила или форс-мажор слу­жит основанием освобождения его от ответственности (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

По причине вероятностного характера рыночной экономики предпринимательство неизбежно связано с риском. Осуществле­ние предпринимательской деятельности на свой Риск — сле­дующий квалифицирующий признак предпринимательской дея­тельности. Термин «риск» (risco) в переводе на русский язык оз­начает «скала», испанские и португальские мореплаватели этим словом обозначали опасность, угрожающую их кораблям. В этом значении — «опасность» или «угроза опасности» — слово «риск» укоренилось в русском языке. Именно в смысле опасности, стра­ха, угрозы понести невыгодные материальные последствия, слово «риск» используется в праве.

Риск можно охарактеризовать как правомерное (на грани фо­ла) создание потенциальной или реальной опасности в целях по­лучения прибыли, достижения какого-либо другого результата предпринимательской деятельности. Для риска характерна ситуа­ция, отличающаяся большей или меньшей степенью неопреде­ленности результатов. Предприниматель при осуществлении оп­ределенного вида деятельности не в состоянии однозначно пред­видеть, добьется он успеха или нет, получит ли прибыль или понесет убыток. Зачастую чем выше степень риска, тем больше шанс получить высокие прибыли.

Систематическое получение прибыли — основная цель предпринимательской деятельности. Прибыль является в большей степени экономическим, а не юридическим понятием. По боль­шому счету, прибыль представляет собой разницу между полу­ченным доходом и произведенными расходами; понятие прибыли определено в ст. 247 НК РФ. Особенность предпринимательст­ва — не в фактическом получении прибыли, а в том, что эта дея­тельность Направлена На систематическое получение прибыли. Следовательно, прибыли в результате такой деятельности может и не быть, но она все равно будет признаваться предпринима­тельской.

Государственная регистрация — важная составляющая право­вого статуса предпринимателя, но она является, скорее, формаль­ным, нежели сущностным признаком предпринимательской дея­тельности. Регистрация представляет собой условие законного (надлежащего) предпринимательства.

Надо сказать, что некоторые виды предпринимательской дея­тельности могут осуществляться исключительно на профессио­нальной основе, поскольку без соответствующих знаний, навыков, квалификации и опыта это просто невозможно. В таких случаях за­конодательство требует наличия соответствующего образования, удостоверяемого дипломом об окончании учебного заведения (бан­ковская, медицинская деятельность, водители различных видов транспорта и др.). Для занятия некоторыми видами предпринима­тельской деятельности требуется также сдача квалификационных экзаменов (например, арбитражный управляющий, профессио­нальный участник рынка ценных бумаг, аудитор).

§ 2. История становления предпринимательского права.
Концепции регулирования предпринимательских
отношений

Концепция хозяйственного (предпринимательского) права не нова, она появилась еще в начале ХХ в. за рубежом. Затем данная концепция была воспринята советскими учеными-юристами. К при­меру, А. Гойбарх полагал, что гражданское право — всегда и везде есть частное право, существующее как противоположность праву публичному. Если граница между публичным и частным правом исчезает, то перестает существовать и гражданское право; ему на смену приходит право хозяйственное.

П. И. Стучка понимал гражданское право как форму организа­ции общественных отношений — отношений производства и обмена. Именно он создал в 20-е гг. ХХ в. «теорию двухсектор­ного права»: административно-хозяйственного права для социа­листических организаций и гражданского права для частных лиц. Однако, по мнению большинства ученых-цивилистов того време­ни, данная теория была ошибочной, поскольку приводила к про­тивопоставлению интересов социалистического хозяйства инте­ресам отдельной личности в социалистическом обществе.

К началу 30-х гг. ХХ в. сформировалась концепция единого хозяйственного права, и гражданское право на некоторое время было упразднено и как наука, и как учебная дисциплина. Появле­ние хозяйственного права связывали со смешанным характером советской экономики и индустриализацией гражданского права. Объективными предпосылками возникновения советского хозяй­ственного права (как отрасли и науки) явилось укрепление со­циалистического сектора экономики и плановых начал в народ­ном хозяйстве страны. Правоведы, исследовавшие проблемы в области хозяйственного права, стремились создать некий ком­промисс публичного и частного права, приспособленный к новым экономическим условиям.

В 50-е гг. ХХ в. дискуссия о концепции хозяйственного права возобновилась. Хозяйственное законодательство стали рассмат­ривать как комплексное образование, выступающее внешним проявлением, формой сложного взаимодействия норм различных отраслей социалистического права в регулировании разных сто­рон хозяйственной деятельности. Именно такая трактовка хозяй­ственного законодательства господствовала тогда в теории права, а хозяйственное право понималось как определенная совокуп­ность норм и институтов различных отраслей советского социа­листического права, функционально взаимодействующих в регу­лировании хозяйственной деятельности. Во время новой кодифи­кации советского законодательства высказывались предложения принять Хозяйственный кодекс.

В 90-е гг. ХХ в. в России начался переход от плановой эконо­мики к рыночной, от одной экономической системы к другой. Поэтому прежняя концепция потребовала изменений. Основопо­ложником новой школы предпринимательского (хозяйственного) права считается профессор В. С. Мартемьянов. Существуют даже предложения о принятии Предпринимательского кодекса.

На сегодняшний день практически в каждой отрасли отечест­венного права содержатся нормы, так или иначе связанные с эко­номической политикой государства. Однако подавляющее боль­шинство норм, определяющих эту политику, сосредоточено в двух отраслях российского права — административном и граж­данском. Административное право регулирует управленческие отношения на началах власти и подчинения, поэтому принято говорить, что такие отношения строятся «по вертикали». Граж­данское право регулирует имущественные отношения на началах равенства, поэтому принято считать, что эти отношения строятся «по горизонтали».

«Горизонтальные» отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота традиционно регулируются гражданским правом, а «вертикальные» отношения предприни­мателей с органами государственной власти — административ­ным правом. Следовательно, каждая из этих отраслей права регу­лирует хозяйственную (предпринимательскую) деятельность, но регулирует ее лишь в определенной области и при помощи опре­деленного метода. Нужно ли впредь сохранять такое распределе­ние юридических норм или целесообразнее объединить их в но­вую (может быть, комплексную) отрасль права? Тем более, что нынешнее законодательство о предпринимательстве включает в себя и значительную часть законов разной отраслевой принад­лежности.

Дискуссия о разграничении отраслей права традиционна не только для современной юриспруденции, но и для науки совет­ского периода. Выделение отраслей права возможно по различ­ным основаниям, но наиболее часто они выделяются исходя из двух критериев: предмета правового регулирования и метода (юридического режима) правового регулирования.

Под Предметом Понимается круг общественных отношений, регулируемых данной отраслью права. Естественно, он должен иметь определенные особенности, быть относительно самостоя­тельным и объединять более или менее однородные отношения. Под Методом (юридическим режимом) правового регулирова­ния понимается совокупность приемов и способов юридического воздействия на общественные отношения, составляющие пред­мет данной отрасли права, в целях достижения необходимого ре­зультата.

В предмет предпринимательского права следует включить две основные группы правоотношений. Первая — это отношения, связанные с организацией предпринимательской деятельности. Они основываются на конституционном праве граждан занимать­ся предпринимательской деятельностью (ст. 34 Конституции РФ), а также на развитии этого права в нормах ГК РФ. Речь идет о содержании правоспособности граждан, включающей право за­ниматься предпринимательской и любой другой не запрещенной законом деятельностью, создавать юридические лица самостоя­тельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами, совершать не противоречащие закону сделки и участво­вать в обязательствах (ст. 18 ГК РФ). Кроме того, в ГК РФ уста­навливается необходимость государственной регистрации инди­видуальных предпринимателей и юридических лиц (ст. 23, 51 ГК РФ), а также регламентируется целый комплекс организационно­имущественных отношений. Конечно, все эти отношения взаимо­связаны предметным единством и являются предприниматель­скими. Но по своему юридическому режиму, методу правового регулирования, если исходить из традиционных в правовой науке взглядов, — это разноотраслевые отношения.

Во вторую группу входят отношения, непосредственно свя­занные с самой предпринимательской деятельностью, с главной целью предпринимательства — систематическим получением прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выпол­нения работ или оказания услуг. Здесь приоритет имеет граждан­ско-правовое регулирование предпринимательских отношений. Взаимоотношения между предпринимателями как товаропроиз­водителями — юридически равными субъектами товарно-денеж­ных отношений — иначе как гражданско-правовыми (частнопра­вовыми) методами в рыночной экономике регулироваться не мо­гут. Хотя и здесь можно наблюдать ряд случаев государственного (публично-правового) вмешательства в частноправовые отноше­ния, например государственное регулирование цен на услуги ес­тественных монополистов.

Итак, гражданское право охватывает только часть, хотя и су­щественную, отношений в области предпринимательской дея­тельности. Не менее значительная их часть регулируется публич­но-правовыми методами. Это отношения по государственному регулированию предпринимательства. Можно сказать, что спе­цифика предпринимательского права, правового регулирования предпринимательской деятельности, а также предприниматель­ского законодательства — в сочетании, взаимодействии частно­правовых и публично-правовых интересов, частноправовых и публично-правовых средств, частноправовых и публично-право­вых отношений. Примерами тому служит правовое регулирова­ние эмиссии ценных бумаг, закупок товаров, работ, услуг для государственных нужд на основании заключенного государст­венного контракта, специальная (ограниченная) правоспособность некоторых коммерческих организаций (банков, страховщиков).

На сегодняшний день в отечественной правовой науке пред­ставлены, в основном, две концепции правового регулирования предпринимательской деятельности.

Сторонники монистической концепции (профессор В. С. Мар­темьянов, профессор И. В. Дойников, академик В. В. Лаптев) счи­тают, что предпринимательское, или хозяйственное право, — самостоятельная отрасль права со своим предметным единством. Эта отрасль представляет собой совокупность норм, регулирую­щих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отноше­ния по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества. В современных условиях сформировалась специфическая форма взаимосвязи государства и рынка, при которой регулирование предпринима­тельской деятельности методами частного права (гражданского права) невозможно. Российское предпринимательское право пре­одолело границы торгового права как права частного, поскольку идет процесс коммерциализации управления государственным имуществом и осуществляется масштабная предпринимательская деятельность в государственном секторе экономики. Можно ска­зать, что с этих позиций предпринимательское право является измененной концепцией сложившегося в советский период хо­зяйственного права.

Другой подход получил название дуалистической концепции правового регулирования предпринимательской деятельности (профессор Е. А. Суханов). Исходя из данного названия, дуализм, или двойственность, заключается в том, что частноправовые от­ношения между юридически равноправными товаропроизводите­лями регулируются единым гражданским правом, а отношения по организации и руководству предпринимательской деятельно­стью — административным и тесно связанными с ним отраслями права (финансовым, налоговым и др.). Конечно, при этом до­пускается обособление соответствующего законодательного массива либо выделение учебной дисциплины, посвященной правовому регулированию предпринимательской деятельности. И законодательство о предпринимательстве, и учебный курс предпринимательского права носят комплексный характер, ох­ватывая как частноправовые, так и публично-правовые правила и конструкции. С учетом прикладных целей их выделения это вполне допустимо.

Интересно отметить, что еще в начале ХХ в. известный рус­ский цивилист Г. Ф. Шершеневич говорил о целесообразности преподавания в учебных заведениях предмета «Торговое право», не выделяя, однако, его в качестве самостоятельной отрасли пра­ва. Шершеневич дал четкий ответ на вопрос о том, что такое тор­говое право: это совокупность норм частного права, предназна­ченных для регулирования торгового (коммерческого) оборота, т. е. для взаимоотношений профессиональных предпринимателей (коммерсантов). При этом он различал публичное и частное тор­говое право.

Публичное торговое право — это нормы, регулирующие от­ношения между государством и лицами, осуществляющими тор­говую деятельность. Таковы нормы, определяющие правовое положение индивидуальных предпринимателей, банков, бирж и т. п., меры административного воздействия на торговую деятель­ность, признание предпринимателей несостоятельными (банкро­тами). Частное торговое право регулирует отношения, возникаю­щие по поводу торговли между частными лицами. В этом смысле оно представляет собой специальную часть гражданского права. На наш взгляд, современное предпринимательское право следует рассматривать как публичное торговое право, но в несколько более широком значении, поскольку торговля является всего лишь частью предпринимательской деятельности.

Если для сравнения мы обратимся к зарубежной науке, то в западных странах к сфере предпринимательского права относятся любые нормы, регулирующие экономические отношения и затра­гивающие интересы предпринимателей. Такое широкое понима­ние предпринимательского права не требует ограничения его предмета рамками отрасли права. Поэтому в данном случае к предпринимательскому праву относятся и такие нормы, которые в традиционном российском понимании (разделение на отрасли права) являются источниками других правовых отраслей, далеких от предпринимательства (например, экологическое, земельное, трудовое право). К ним относятся, в частности, требования к очи­стным сооружениям, санитарно-эпидемиологические требования.

Более узкая трактовка предмета предпринимательского права имеет скорее прикладной характер (в образовательных целях) и обычно состоит из отдельных самостоятельных разделов (отрас­лей), касающихся исключительно функционирования рыночной экономики, таких, как общие права компаний: конкурентное право, несостоятельность и банкротство, финансовое право, реструкту­ризация компаний и т. п.

Предпринимательское право в широком смысле включает лю­бые правовые нормы, так или иначе связанные с бизнесом (business law). При этом под бизнесом понимается как сама деятельность, осуществляемая путем производства и распространения товаров, выполнения работ или оказания услуг, и финансовые результаты этой деятельности, так и предприятие (enterprise — бизнес-едини­ца), выделяемое и объединяемое при определенных условиях с другими предприятиями в рамках одной компании или группы компаний по направлениям деятельности, видам выпускаемой про­дукции и предоставляемых услуг.

Для предпринимательского права, как никакого другого, важ­на научно продуманная и методологически обоснованная система построения учебного материала. В отличие, допустим, от граж­данского права, где система учебного курса логически следует системе ГК РФ, в предпринимательском праве отсутствует еди­ный, консолидирующий законодательный акт, в соответствии с которым можно было бы выстраивать систему учебного курса.

Научная концепция предпринимательского права базирует­ся на признании, во-первых, системы рыночного хозяйства как внутренне присущей любому обществу и, во-вторых, объектив­ной необходимости государственного регулирования этой систе­мы. Науку предпринимательского права можно определить как систему обобщенных научно-теоретических и методологических знаний о содержании (сущности) и закономерностях развития пра­вового регулирования рыночного механизма через предпринима­тельскую деятельность.

На наш взгляд, нет достаточных оснований для выделения предпринимательского права в самостоятельную отрасль по сле­дующим причинам. Во-первых, легальное определение предпри­нимательской деятельности, а также основные принципы право­вого положения предпринимателей закреплены в Гражданском кодексе РФ. Во-вторых, за пределами Гражданского кодекса на­ходится большое число нормативных актов, специально направ­ленных на регулирование имущественных отношений между предпринимателями или с их участием. Однако это обстоятельст­во само по себе не доказывает образование наряду с гражданским правом самостоятельной отрасли предпринимательского права.

Кодекс и отрасль права — это не одно и то же. Допустимо существование отраслей права, которые вообще не имеют своего кодекса. Например, в советское время многие союзные республи­ки не имели собственных административных кодексов, но тот факт, что административное право существует в этих республи­ках в качестве самостоятельной отрасли права, не ставился под сомнение. Наиболее распространенные имущественные отноше­ния граждан (договор розничной купли-продажи, договор быто­вого подряда, договор жилищного найма и проч.) во многом ре­гулируются не Гражданским кодексом РФ, а специальными зако­нами и другими нормативными актами.

Система российского права — это объективно присущая ему структура, выражающаяся в его делении на определенные отрасли. Казалось бы, существование предпринимательского права с оче­видностью доказывается наличием законодательства по вопросам предпринимательской деятельности. Однако законодательство в нашем государстве регламентирует самые различные вопросы, свя­занные не только с экономикой или предпринимательством, но и с обороной, культурой, наукой, искусством и т. п. Это не означа­ет, что каждая подобная ветвь законодательства воплощает соот­ветствующую отрасль права. Следовательно, законодательство по определенным вопросам и отрасль права — разные вещи. От­расль права определяется предметом ее регулирования, т. е. сово­купностью тех общественных отношений, которые лежат в ее основе и объективно обусловливают необходимость ее существо­вания.

В-третьих, в системе юридического образования имеются та­кие учебные дисциплины, которые вообще не совпадают с какой — либо отраслью права. Например, криминалистика, криминология, юридическая психология. Наконец, в-четвертых, является вполне допустимым комплексное изучение и исследование связанных между собой юридических норм, которые относятся к различным отраслям права. Например, во многих вузах преподаются такие учебные дисциплины, как транспортное право, страховое право и т. д. Таким образом, возможно и комплексное преподавание.

Что касается системы и иерархии источников предпринима­тельского права, то, конечно, они являются традиционными для нашей правовой системы (международные договоры — консти­туция — федеральные законы — подзаконные акты), а содержа­ние конкретных правовых актов раскрывается в последующих темах. Хотелось бы лишь остановиться на двух особых видах источников права: обычай делового оборота (Lex Mercatore) и так называемое «живое» право, т. е. документы судебно-арбитражной практики рассмотрения споров.

Обычай — наиболее древняя форма выражения права. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Применение обычаев санкционировано в тех случаях, когда необходимая норма в законодательстве отсутствует (ст. 5 ГК РФ). Но пока обычаи дело­вого оборота в нашей стране не систематизированы, хотя неодно­кратно высказывалось мнение о необходимости составления сводов предпринимательских обычаев. В целом, можно назвать два способа их выявления: деятельность торгово-промышленных палат (сейчас публикуются обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли) и судебная деятельность, в ходе которой то или иное взаимоотношение сторон может быть признано обычаем делового оборота.

Признание судебно-арбитражной практики формой выраже­ния права является весьма дискуссионным вопросом, хотя для этого есть ряд веских причин. Во-первых, наличие большого чис­ла «обобщенных судебных прецедентов», выраженных в поста­новлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитраж­ного Суда РФ, а также в информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ для нижестоящих судебных инстанций. Во-вторых, наличие «каучуковых» норм, т. е. выраже­ний неопределенного характера, например «заботливость», «ос­мотрительность», «неосторожность», «злоупотребление правом» (ст. 10 ГК РФ). В-третьих, зачастую разъяснения судебных ин­станций о том, как нужно применять закон, становятся не толко­ванием существующей, а созданием новой нормы. В качестве примера можно назвать отечественное вексельное законодатель­ство и его толкование судами при разрешении споров[I].

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *